La ley establece claramente la máxima de que no se permite el despido discrecional de una mujer embarazada o en período de lactancia. Así lo establece el artículo 94 del Código de Trabajo. La única causa para el despido en estos casos es la falta grave en las labores, conforme a las causales establecidas en el artículo 81 del Código de Trabajo.

Ahora bien, es de interés averiguar cuál es la extensión que la jurisprudencia le otorga a este período de lactancia. Para el embarazo, el Reglamento de Seguro de Salud de la Caja Costarricense del Seguro Social establece un término de un mes antes y tres meses después de licencia por maternidad, con algunas reglas especiales para casos específicos (abortos no intencionales o partos prematuros). Por ejemplo, para los partos prematuros con “producto nacido muerto” (las leyes tienen poca sensibilidad, a veces, con estas cosas), la licencia es de 45 días.

En el caso de la lactancia, la ley 7430, Ley de Fomento de la Lactancia Materna, en su artículo segundo, indica que se considerará que un niño es lactante hasta haber cumplido los doce meses de nacido. La lactancia es el período en el cual la madre amamanta a su hijo. La jurisprudencia nacional nos indica que, durante el plazo de lactancia, el empleador que desee despedir a una empleada que ha estado recientemente embarazada, carga con la responsabilidad de solicitarle una constancia médica que corrobore este estado. De no hacerlo, el despido caería dentro de lo estipulado en el artículo 94bis del Código de Trabajo, que establece:

“ARTICULO 94 bis.-La trabajadora embarazada o en período de lactancia que fuere despedida en contravención con lo dispuesto en el artículo anterior, podrá gestionar ante el juez de Trabajo, su reinstalación inmediata en pleno goce de todos sus derechos.”

La jurisprudencia es clarísima en el sentido de que una madre en período de lactancia no puede ser despedida, y de realizarse el despido, incluso pagándose todas las prestaciones del caso, será ella la que determine si desea o no ser reincorporada, para lo cual solamente deberá gestionar ante el Juez de Trabajo la solicitud de reinstalación.

Una vez recibida la solicitud, el Juez de Trabajo dará al empleador 3 días hábiles para responder, y vencido este plazo, procederá a la reinstalación de la trabajadora en un período de 5 días.

En estos casos, la ley contempla incluso el apremio corporal contra el empleador, a solicitud de la trabajadora o de la Dirección Nacional e Inspección General de Trabajo, que no cumpla con la orden de reinstalación en el puesto y el pago de los salarios caídos.

De no optar por la reinstalación, nos continúa diciendo el artículo 94 bis:

“En caso de que la trabajadora no optara por la reinstalación, el patrono deberá pagarle, además de la indemnización por cesantía a que tuviere derecho, y en concepto de daños y perjuicios, las sumas  correspondientes al subsidio de pre y post parto, y los salarios que hubiere dejado de percibir desde el momento del despido, hasta completar ocho meses de embarazo.”

A continuación, proporcionamos un extracto de una sentencia que se da a la tarea de explicar la interpretación jurisprudencial:

“Con base en esta tesis, debió, brindarle el empleador a la trabajadora la oportunidad de presentar el certificado médico a efecto de informarse de su estado. Con esta omisión, el patrono perjudicó a la demandante y, por ende, incurrió en un despido abiertamente discriminatorio. Tómese en cuenta que la actora llevaba únicamente dos días de haberse incorporado al trabajo luego de la licencia de maternidad, por lo que no había transcurrido un plazo que pueda considerarse desproporcionado para presentar el dictamen médico que se extraña, antes bien, cabe suponer que es durante esos primeros días que se realizan las gestiones ante las autoridades médicas competentes para obtener el certificado. Esta presunción cobra especial relevancia ante el testimonio brindado por la señora Euyelin Campos Solera, quien se desempeña como gerente de ventas de la empresa accionada y respondió “si es correcto”, cuando la juzgadora le preguntó si tenía conocimiento que la actora estaba en período de lactancia. Explicó que: “en la empresa siempre a las funcionarias, a las personas que han tenido el período de lactancia se les ha dado”.Asimismo, cuando le preguntaron si se solicitaba que se presentara una certificación para otorgar el período de lactancia o se daba simplemente con regresar del período de maternidad, respondió: “después de reintegrarse del período de maternidad las funcionarias tienen derecho a su período de lactancia (…) en mi caso sí lo presente, pero ni siquiera porque me lo pidieran, yo lo presente porque lo considere, pero no porque me lo pidieran”. Del testimonio parcialmente trascrito se deduce no solo que se tenía conocimiento de que la actora se encontraba en período de lactancia, sino, además, que en la práctica la empresa no requiere que se demuestre con certificado médico dicho período, incluso, en el caso particular de la señora Campos, ésta aduce haberlo presentado tiempo después, por una decisión voluntaria. Aunado a ello, no puede dejarse de lado en el presente análisis el contenido del artículo 2 de la Ley de Fomento de la Lactancia Materna, número 7230 del 10 de octubre de 1994, que señala: “Para los efectos de esta Ley, se adoptan las siguientes definiciones: Lactante: niño hasta la edad de doce meses cumplidos…”. Esta norma reafirma la presunción que debió tener el patrono previo al despido de la actora. Aunado a lo anterior, es menester resaltar que el contenido del artículo 95 del Código de Trabajo, no puede aplicarse de manera tajante, de forma que conlleve a una desprotección de la mujer en período de lactancia y por consiguiente del menor lactante. Deberá analizarse según cada caso concreto y, en este caso particular, a la actora no se le brindó una oportunidad real de presentar el dictamen, pues incluso en la carta de despido entregada a ella el 29 de setiembre de 2011, claramente se indica que la decisión del despido se tomo en el transcurso de la licencia de maternidad y se estaba a la espera del regreso de la actora para ejecutarlo, sin que previamente considerara el patrono que la señora Jiménez Moramuy probablemente regresaría en período de lactancia, tal y como lo hacen la mayoría de mujeres madres de niños de tres meses. Así las cosas, no puede esta Sala concluir otra cosa que el patrono se aprovechó de la omisión de la trabajadora de presentar un documento formal, para despedirla al margen del procedimiento establecido en los artículos 94 y 94 bis del Código de Trabajo, ante la Dirección Nacional y la Inspección General de Trabajo, cuando apenas estaba reingresando al trabajo, sin darle ninguna oportunidad de demostrar su condición de madre en lactancia.”